ילד, נפגע תאונת דרכים, סירב לעבור ניתוח מחשש לסיכונים הכרוכים בו.
חברת הביטוח הכשרה טענה שהניתוח ייטיב את מצבו ולכן יפחית את סכום הפיצויים שעליה לשלם.
האם השופט אייל כהן, מבית משפט השלום ברמלה, יעניש את הילד הסרבן בשלילת הפיצויים המגיעים לו?
באדיבות משרד עו"ד חיים קליר ושות'
סיגלית אלימלך פגעה ברכבה בילד בן 14 שנסע על קורקינט. הילד הובהל לבית החולים. הרופאים אבחנו, בין השאר, שבר בשוק שמאל. הילד נותח על ידי החדרת שני מסמרים לרגלו כדי להביא את השבר למַנָּח המאפשר ריפוי.
הכשרה, חברת ביטוח החובה של אלימלך, סרבה לשלם לילד פיצויים. הילד, באמצעות הוריו, הגיש לבית משפט השלום ברמלה תביעת פיצויים נגד אלימלך ונגד הכשרה.
במשפט התברר כי אחד המסמרים שהוחדרו לגוף הילד, בולט באופן משמעותי מתוך העצם לעבר הרקמות הרכות. לכן כל תנועה של השוק וכף הרגל גורמת לחיכוך, כאב ועקצוץ המגבילים את כושר הפעולה והתנועה שלו.
פרופסור משה סלעי, שאינו חשוד בחיבה יתירה לנפגעים, מונה כמומחה מטעם בית המשפט. פרופסור סלעי קבע כי בתחום האורתופדי, נותרה לילד נכות צמיתה בשיעור 10 אחוז. אולם, הוסיף המומחה, אם הילד יעבור ניתוח נוסף להוצאת המסמרים, הדבר עשוי להקל על הרגישות והכאב וגם להקטין את נכותו לכדי מחצית ואולי אף פחות מכך.
המומחה נשאל האם הניתוח מסוכן לילד. בתשובה ענה כי הסיכון הממשי והשכיח ביותר הוא הזיהום. המומחה כיוון בוודאי לנתוני משרדי הבריאות ומבקר המדינה לפיהם כ- 6,000 אנשים מתים מידי שנה כתוצאה מזיהום שקיבלו בבית החולים.
בנוסף, הודה המומחה, יש סיכון של חמישה אחוזים שהניתוח ייכשל. כמו כן יישארו שתי צלקות ויתכן שהילד יסבול מכאב כרוני ורגישות משך שנים".
לאור הסיכונים, חשש הילד לעבור את הניתוח להוצאת המסמרים ולא עבר אותו. גם לא כעבור שש השנים שחלפו מאז התאונה ועד ימינו אלה.
הכשרה קפצה על סירובו של הילד לעבור את הניתוח כמוצאת שלל רב. היא ביקשה להענישו על ידי שלילה מוחלטת של הפיצויים בתחום האותופדי.
המחלוקת בין הילד לבין חברת הביטוח הובאה להכרעת השופט אייל כהן. השופט ציטט את פסיקת בית המשפט העליון לפיה קיימת "מושכלת יסוד", כלשונו, שהנפגעים חייבים לנקוט בכל צעד סביר כדי להקטין את נזקם במטרה לחסוך מהמעוולים ומהמבטחים תשלומי פיצויים. אם לא יעשו כן, יענישם בית המשפט בשלילת הפיצויים.
אכן, ציין השופט כהן, במקרה של הילד, המעיט המומחה בסיכוני הניתוח. אין כל ביטחון שהניתוח יעבור בהצלחה. קיים גם סיכון של היוותרות כאב כרוני. הילד גם עלול, חלילה, להימצא בצידה הלא נכון של הסטטיסטיקה ולהיוותר עם הכאב הקיים כעת "ואולי אף מעבר לכך". למרות כל אלה, פסק השופט, יש לשלול מהילד 50 אחוז מהפיצויים.
לפני למעלה משלושים שנה, בפרשת גולדפרב, הבחין השופט אהרון ברק כי אין בפקודת הנזיקין הוראת חוק המטילה על נפגעי עוולות את נטל הקטנת הנזק במטרה לחסוך למעוולים ולחברות הביטוח תשלומי פיצויים. לכן, כלשונו, "הבסיס האנאליטי לנטל זה אינו נקי מספקות".
העדר הבסיס החוקי מקבל משנה תוקף בתחום נזקי הגוף בו הניפגע נדרש להסכים לבצע בגופו פעולות פולשניות. דרישה שכזו פוגעת לפי שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק ארז, ב"זכותו לאוטונומיה של הפרט להחליט באשר לטיפול הרפואי שהוא נזקק לו מאחר שלהחלטה נלווה תג מחיר ברור: אם יסרב סירוב בלתי סביר לא יהיה זכאי לקבל את הפיצוי בגין הנזק שנגרם לו" (פסק דין כפר קאסם).
נשאלת השאלה האם לא הגיע הזמן ששופטינו ישקיפו על הסוגיה מנקודת מבט קורבן העוולה ולא של המעוול, מנקודת מבט המבוטח ולא של תאגיד הביטוח?
מנקודת מבט זו, יש לקורבן העוולה, כמו לכל חולה אחר, את הזכות לסרב לאפשר לרופאים לפלוש לגופו כדי לבצע בו ניתוח או לתת לו טיפול נפשי בנזעי חשמל או באמצעים אחרים. זכות זו עלתה גם על ספר החוקים בחוק זכויות החולה. חוק שנחקק כבר בשנת 1996.
אכן, תאגידי הביטוח חשים כמו קוזאקים נגזלים. הם יטענו שהנפגעים יקבלו את מלוא הפיצויים ולאחר מתן פסק הדין ילכו לבצע את הניתוח. אך בשביל זה יש לנו שופטים. הנה לדוגמא המקרה של הילד במקרה שלנו. האם הגיוני שהילד סבל משך שש שנים לאחר פגיעתו ועד למתן פסק הדין רק על מנת לזכות בפיצויים גבוהים יותר? השופט גם יכול לקבוע כי סכום מסוים של כספי הפיצויים יוותר בקופת חברת הביטוח ויועבר לנפגע כעבור שנים, לאחר בדיקה רפואית שתוכיח כי לא ביצע את הניתוח. יש אינספור אפשרויות יצירתיות.
בכל מקרה, הענשת הנפגע על אי הסכמתו לפגיעה באוטונומיה הגופנית שלו היא אכזרית ומקומה לא יכירנה במדינה יהודית ודמוקרטית במאה העשרים ואחת.